接上期
三
广告行政处罚主要法律问题
（一）《广告法》与《反不正当竞争法》之间的关系
1.《反不正当竞争法》修改前
《反不正当竞争法》（年）第九条
经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
年修改之前的《反不正当竞争法》第九条第一款所规定的“虚假宣传”与《广告法》所规定的“虚假广告”是何种关系，曾是理论界和实务界长期争议的话题。
第一种观点认为两者是一般法与特别法的关系——《反不正当竞争法》是一般法，《广告法》是特别法。主要理由在于：《反不正当竞争法》的虚假宣传条款的规定是“不得利用广告或其他方法”，从而涵盖了广告法的规定。第二种观点认为两者是旧法与新法的关系，《反不正当竞争法》于年9月2日发布，同年12月1日实施，是旧法；《广告法》于年10月27日发布，年2月1日实施，是新法。根据前两种观点，《广告法》都应当优先适用。而第三种观点认为，适用哪部法律应当视宣传的内容和方式而定，至于如何区分，又有很多争论。实务中，行政机关在执法时往往较为随意，选择性执法现象较为普遍。
2.《反不正当竞争法》修改后
《反不正当竞争法》（年）第八条
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。
经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
年《反不正当竞争法》修改时将原第九条调整为第八条，内容上删除了有关虚假广告的部分。同时，修改后的第二十条第二款规定：“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这似乎从立法层面上终结了有关虚假广告处罚的法律适用问题的争论。
但在实践中，如何区分虚假广告与虚假宣传仍然值得我们探讨。
一种观点认为，虚假广告与虚假宣传的范围基本重合。主要理由在于目前《反不正当竞争法》第九条第一款有关虚假宣传的表述与《广告法》第二十八条第二款第二项的表述。之所以重复立法，援引在于两者保护的法益不同：《反不正当竞争法》重在保护竞争者，《广告法》重在保护消费者。
但我们认为，虚假宣传和虚假广告仍有明显的差别。
全国人大常委会法工委撰写的释义认为，虚假广告是虚假宣传的一种方式。广告特指通过一定的媒介和形式进行的宣传，如《广告法》所列举的广播、电视、报纸、期刊、印刷品、电话、互联网、户外广告等；实践中，广告之外的宣传方式可能包括：上门推销，召开宣传会、推介会，属于商业广告之外的商业宣传。国家市场监督管理总局反垄断与反不正当竞争执法局撰写的释义认为，虚假广告是虚假宣传的主要手段；虚假广告之外的虚假宣传手段还包括在商品或者其包装上作虚假的标识，雇佣或者伙同其他人进行欺骗性的销售诱导，现场虚假的演示和说明，张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料，在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或解释，通过大众传播媒介作虚假的宣传报道等。
在行政监管机关发布的各种典型案件中，也可以看到这种区分。在国家市场监管总局于年04月15日公布的30起“百日行动”执法典型案例中，就有多起行政相对人通过在营业场所内对商品进行演示、说明，召开宣传会、推介会，电话促销等方式对商品或服务进行虚假或引人误解的宣传，被认为《反不正当竞争法》第八条的规定，构成了虚假宣传。
案例名称
违法行为
处罚结果
河北省秦皇岛市查处海港区河北大街羊乃世家食品店虚假宣传案
组织老年人参加“喝粥、吃鸡蛋活动”，同时讲解喝羊奶的“好处”；大厅墙壁上有“世界羊乳制品金奖”“中央电视台上榜品牌”“羊乳粉合适的钙、磷比例对老年人骨质疏松、延缓衰老，高血压及与骨骼相关疾病有重要作用”等宣传语。
罚款20万元
辽宁省沈阳市和平区查处兆阳医疗器械(沈阳)有限公司发布医疗器械虚假宣传案
购进家用量子按摩器台，在产品说明书上印制“家用电子按摩器”、“量子健康管理器”、“放饮用小瓶，可将仪器中的频率信息传入水中”等缺乏科学依据的宣传内容。截至被立案查处时，累计对外销售台，库存37台，案值金额万元。
罚款万元
浙江省丽水市缙云县查处食品商行组织会销虚假宣传案
以举办促销活动且有免费礼品为诱饵，分批次先后诱使位老年人到该店经营场所接受宣讲。通过现场播放加密视频，宣称天舟卫士牌葡聚糖压片糖具有抗癌、抗衰老、抗病毒、抗辐射、平衡血脂血压等功效，以现场会议推销的模式进行上述产品的宣传销售。
罚款50万元
安徽省宣城市查处康福滋源商贸有限公司虚假宣传案
在销售普通食品的营销过程中，采取刻意隐瞒、混淆等手段，有目的、有组织地在互联网下载、拼接、伪造、编辑所售产品具有治疗中老年疾病及提高中老年生理机能等功效，通过赠送小件生活用品吸引中老人群体聚集，并通过课件以健康讲座的形式向中老年人群进行宣传推介。
罚款万元，吊销营业执照
福建厦门市查处康航生物科技有限公司虚假宣传案
通过集中组织老年人参加产品介绍、养生知识等各类会议或讲座进行产品宣传。在宣传使用的幻灯片中明示或暗示所售产品具有疾病预防、治疗功能。
罚款45万元
福建省厦门市查处某贸易有限公司虚假宣传案
经营场所的体验室电脑设备中发现有“蛋白多肽各店发布会”等PPT课件，课件中推荐了当事人销售的完达山牌牛初乳蛋白多肽胶囊产品，同时课件中宣传有牛初乳蛋白多肽中的活性肽对癌、高血压、冠心病、脑血栓、哮喘、肺心病、龋齿等疾病具有预防或治疗作用。通过组织消费者参加讲座，介绍产品的方式进行销售，讲座内容有上述PPT课件的产品讲解，同时接受顾客产品订购。
罚款22万元
山东省枣庄市台儿庄区查处箭道街康唯美健康体验馆虚假宣传案
在营业场所内通过使用电脑向顾客播放好水的六大标准、碱性功能水的使用、三高与水、水机售后讲解、酸性水的使用方法的PPT文件。
罚款30万元
山东省济南市查处济南龙莲医疗器械有限公司虚假宣传案
在为患者使用可喜安温热电位治疗仪开展体验活动时候宣称“预防小脑萎缩、预防脑梗……”，对其产品的功能作虚假或者引人误解的宣传。
罚款30万元
四川省达州市查处达州市某商贸有限公司虚假宣传案
在经营中采取会销等形式销售其经营的各类产品，销售对象主要为中老年人。其主要销售模式为：以知识讲座、健康讲座、茶话会、产品促销、聚餐等形式拉近与老年人之间的关系，利用“亲情牌”邀请老年人到公司会议室或其他场所参加产品销售活动，并在活动上进行虚假宣传。截至案发时止，销售金额共计余万元，涉及中老年人余人。
涉案经营额已达到诈骗罪追诉标准，移送公安机关
四川省成都市查处成都鸿润铭琦商贸有限公司无证经营、虚假宣传案
通过电话销售“阿拉伯血钻野燕麦”及“英国卫裤”过程中，销售人员宣传其产品具有保健和治疗功能。
罚款22万元
云南省富宁县查处富宁红瑞食品经营部虚假宣传案
在经营过程中，通过采取免费服务、发放宣传材料、播放视频材料、现场讲解等方式对商品“胶原蛋白肽固体饮料”、“驼鸟油抑菌软膏”、“破壁松花粉制品”等商品的性能、功能等作虚假宣传。
罚款23万元
宁夏石嘴山市查处银川辉春达商贸有限公司虚假宣传案
开展施特劳斯智净HSNF-M7净水器会议营销活动。在销售活动中，通过播放视频和做电解实验，对比自来水和净化水电解后的视觉效果，向消费者进行虚假宣传。
罚款20万元
表：虚假宣传典型案例
来源：作者根据国家市场监管总局官方文件整理。
实践中可能被认为是虚假广告之外的虚假宣传方式还包括：
第一，在商品或者其包装上作虚假的标识。这类行为实际上是年修订前的《反不正当竞争法》第五条第（四）项所规定的“商品上的虚假标识”行为。竞争法学界通说认为即使在修订前的《反不正当竞争法》的框架下，这种行为也属于虚假商业宣传行为而非市场混同行为。理由在于：第一，就行为的法律性质而言，“商品上的虚假标识行为”并不假冒、仿冒特定竞争对手的注册商标、名称或姓名以及知名商品特有的名称、包装、装潢等，这不是一种盗用他人商誉的行为，不会对他人的商品（或服务）产生混同的后果。第二，虚假标识行为与虚假宣传行为在本质上是一致的，只是方式有别——“标识”与“宣传”在市场竞争层面具有同一性。因此，在修订《反不正当竞争法》的过程中，在市场混同行为规定项下（年修订后的《反不正当竞争法》第六条）已经删除了有关虚假标识的规定。如出现“虚假标识”行为，应当认定为修订后的《反不正当竞争法》第八条的虚假宣传行为。
例如，在“广东樱花智能科技有限公司诉周口市工商行政管理局川汇分局案”中，樱花公司授权的周口经销商涉嫌在其销售的樱花牌指纹锁的产品包装、荣誉奖牌上面以“CCTV.
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